关于独立保函的几个重要法律问题之一：独立保函的开立主体及其效力

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（“《独立保函规定》”）规定的独立保函（“《独立保函规定》规定的独立保函”），是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。因此，哪些金融机构开立的保函属于《独立保函规定》调整的范围？哪些金融组织开立的保函不属于《独立保函规定》调整的范围，而属于《民法典》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（“《民法典担保制度解释》”）调整的范围？如何认定非金融机构开立的符合《独立保函规定》要求的独立保函的效力？这些问题，是理解和适用独立保函相关规则的基础。

一、哪些金融机构开立的保函属于《独立保函规定》调整的范围

我国对金融业实行分业监管，银行、保X以及其他非银行金融机构由银保监会监管，证券业金融机构由证监会监管。根据银保监会规定，金融机构包括以下机构：一是受银保监会监管的银行业金融机构。主要包括政策性银行、开发性银行、住房储蓄银行、商业银行、农村金融机构五大类。其中，商业银行包括国有大型商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行、民营银行以及外资法人银行六小类。农村金融机构包括村镇银行、农村资金互助社、农村信用社以及农村合作银行四小类。二是受银保监会监管的其他银行业金融机构。指的是受银保监会监管的除银行之外的其他银行业金融机构，包括信托公司、金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、贷款公司以及其他金融机构。三是受银保监会监管的保险类机构。包括财产险公司、人身险公司、养老险公司、再保X公司、出口信用保X公司、保X资产管理公司、保险集团以及保险控股公司。

四是受证监会监管的证券期货类机构。包括证券、基金、期货三类机构。

最高人民法院《<民法典担保制度司法解释>理解与适用》（“《民法典担保制度解释理解与适用》”）认为，上述金融机构开立的符合《独立保函规定》要求的独立保函，都适用《独立保函规定》，而不适用《民法典担保制度解释》的规定。例如，在哈罗娜航运私人有限公司与被上诉人连云港予盛国J货运代理有限公司等船舶污染损害责任纠纷案[1]中，法院认为，涉案担保函由中国再保险（集团）股份有限公司公司出具，保证向予盛公司支付三类文书确定的应由哈罗娜公司支付的任何款项，包括予盛公司与哈罗娜公司之间的书面协议、有管辖权的法院作出的生效判决书以及有管辖权的海事仲裁机构作出的终局仲裁裁决，因此，涉案担保函为《独立保函规定》规定的独立保函。

二、类金融组织开立的保函是否属于《独立保函规定》调整的范围

《最高人民法院关于新民间J贷司法解释适用范围的批复》（法释[2020]27号）（“27号批复”）将由地方金融监管部门监管的七类地方金融组织（又被称为“类金融组织”）认定为是经金融监管部门批准设立的金融机构，包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司。那是否意味着这七类组织开立的保函也可以适用《独立保函规定》？

《民法典担保制度解释理解与适用》认为，“27号批复”主要解决的是这七类地方金融组织在从事金融业务时，其利息计算不受《最高人民法院关于审理民间J贷案件适用法律若干问题的规定》（“《民间J贷规定》”）确定的“一年期LPR利率上限的4倍”的限制，而非一般性地认为此类组织属于金融机构。因此，从维护司法政策的延续性、稳定性出发，不宜将“27号批复”轻易地适用于《独立保函规定》以及其他司法解释。实践中，各地法院一直按照《民法典担保制度解释理解与适用》的精神作出裁判。例如，在深圳市融乐T投资担保有限公司与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷案[2]中，法院认为，深圳市融乐T投资担保有限公司单位性质既非银行，亦非非银行金融机构，故融乐T公司出具的《不可撤销支付保函》显然不属于独立保函，该《不可撤销支付保函》不产生独立担保的法律后果，仍属于从属性的担保责任。

三、非金融机构开立的符合《独立保函规定》要求的独立保函的效力与责任

银行和非银行金融机构之外的其他主体出具的独立保函，在其开立主体上不符合《独立保函规定》的法定要求，不具有《独立保函规定》规定的独立保函的效力。所谓《独立保函规定》规定的独立保函的效力，主要指保函效力上的独立性，即《独立保函规定》规定的独立保函在效力上独立于其所对应的基础交易关系。《民法典》规定担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。也即担保合同效力的从属性只能法定排除，不允许合同当事人约定排除。因而，非金融机构开立的独立保函，即便约定了保函的效力独立于所对应的基础交易关系也为无效约定。在兖矿铝业国J贸易有限公司、重庆市电煤储运集团华东有限公司买卖合同纠纷案[3]中，法院认为，依据《独立保函规定》第一条之规定，独立保函的开立人为银行或非银行金融机构，重电集团公司不符合开具独立保函的主体要件，其出具的担保效力仍从属于主合同。

根据“无效法律行为的转换”原理，在否定非金融机构开立的独立保函的独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。根据非金融机构开立的独立保函所对应的基础交易关系的合同效力来认定其效力。若基础交易关系合同无效，则保函无效，依据《民法典担保制度解释》第17条认定保函开立人的过错责任。若基础交易关系合同有效，最高人民法院《全G法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）认为，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。但《民法典担保制度解释理解与适用》认为，在独立保函无效的情况下，只要将其解释为从属性保证就可以了。至于是一般保证还是连带责任保证，先要根据《民法典担保制度解释》第25条的规定来进行解释；难以理解的，再根据《民法典》第686条的规定推定其为一般保证。这是最高人民法院对《九民纪要》观点的一个重要更正，要高度重视。《民法典担保制度解释理解与适用》观点也反映了审判实践中法院的裁判意见。比如，在深圳市融乐T投资担保有限公司与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷案中，因融乐T公司单位性质既非银行，亦非非银行金融机构，法院认定融乐T公司出具的《不可撤销支付保函》不属于独立保函，仍属于从属性的担保责任。并从《不可撤销支付保函》载明的内容来分析，认定融乐T公司承诺的保证方式系连带保证。但并非《九民纪要》观点要求的直接认定为连带保证。再例如，在中国交通建设股份有限公司与西霞口集团有限公司保证合同纠纷案[4]中，法院认为，西霞口集团公司向中国交通建设公司出具的《担保函》是其真实意思表示，其在函中“愿意就中国交通建设公司与西霞口船业公司的执行协议一事做担保人，提供独立性担保，并承担Y切连带保证责任”的表述清楚、合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，在银行保函受益人德国船东向中国交通建设公司提出索赔，且中国交通建设公司亦已向德国船东实际退还预付款及支付利息后，中国交通建设公司有权依照《担保函》的约定，要求保证人西霞口集团公司承担连带保证责任。法院在否定《担保函》性质为独立性担保，认定《担保函》为《担保法》规定的从属性保证的同时，依据《担保函》明确西霞口集团承担的是连带保证责任的约定，认定西霞口集团向中国交通建设公司承担的是连带保证责任。亦未如《九民纪要》观点要求的直接认定为连带保证。

[1]上海市高级人民法院(2020)沪民终419号民事判决书

[2]广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终10556号民事判决书

[3]最高人民法院(2019)最高法民申5016号民事裁定书

[4]北京市高级人民法院(2017)京民终542号民事判决书