关于独立保函的几个重要法律问题之二：独立保函的法律性质与识别

《独立保函规定》[1]规定的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。最高人民法院将独立保函的法律性质定性为一类特殊的信用证，参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路制定《独立保函规定》。[2]因而，独立抽象原则作为信用证的基本原则，自然亦成为了独立保函的基本法律原则。

一、独立抽象原则包括独立性和单据性，是独立保函的基本法律原则。

所谓独立性原则，是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立，但一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，成为完全独立的交易，独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。[3]在《独立保函规定》的条文中，独立性原则体现在效力和付款两方面的独立性。例如，《独立保函规定》第4条规定：“独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。”体现了效力独立性，即一般情况下独立保函一经开立即生效，与独立保函对应的基础合同效力无关。《独立保函规定》第6条第2款规定：“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，……”以及第14条第2款规定：“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。”则体现了独立保函开立人付款的独立性。

《见索即付保函统一规则》（758）是一个处理单据付款的规则，其“担保人处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为。”[4]的理念，为《独立保函规定》所吸收，确立了单据性原则。所谓单据性原则，又称抽象性原则或跟单性原则，指独立保函的单据要求，即开证人付款义务的履行与否取决于受益人提交的单据是否符合保函文本的要求。[5]单据性原则体现在《独立保函规定》的如下条款中：第1条规定开立人凭单据付款以及单据种类，第3条强调“独立保函必X载明据以付款的单据”且“开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”，第6条明确了单函相符的见索即付原则，即“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。”，以实现“先赔付后诉讼”的商业安排，第8条明确了开立人的专属审单权，第9条规定了单据不符点的处理与后果，等等。

就独立性和单据性的关系而言，单据性是独立性原则的抽象表现。

二、独立保函与保证、债务加入的区别。

商业交易中的增信文件，常见的有独立保函、保证、债务加入和安慰函。虽然独立保函、保证、债务加入和安慰函的应用场景各有不同，但其目的皆在于增强交易一方的资信和交易另一方对交易的信心，增加交易成功机率。除了安慰函一般仅包含抚慰债权人的意思，司法实践一般将其认为仅具有道义上的约束力[6]外，独立保函、保证和债务加入客观上皆具有保障债权实现的功能。例如，住建部公布并于2021年3月1日执行的与建设工程施工相关的独立保函示范文本，既都约定了相符交单见索即付的内容，又都约定了“以担保投标人诚信履行其在上述基础交易中承担的投标人义务”、“就申请人按照合同约定正确和合理地为合同目的使用预付款”、“就申请人履行与贵方签订的基础合同项下的工程款（指基础合同约定的除工程质量保修金以外的工程款）付款义务”、“就申请人履行与贵方签订的基础合同项下的义务”的内容，都具有保障基础交易关系债权实现的功能。但是，独立保函、保证和债务加入的区别也是很明显的，具体如下。

1.从属性是保证的基本属性。在合同效力上，保证合同是主合同的从合同，主合同无效，保证合同亦无效。而债务加入合同不受原合同效力的影响，独立保函亦不受基础交易合同效力的影响，二者的效力是独立存在的。

2.履行顺位的异同。一般保证是债务人不能履行到期债务时，由保证人承担债务人不能承担的部分，保证人的保证责任是对主债务的补充。保证人享有先诉抗辩权，保证人承担保证责任在债务人履行债务之后。而债务加入、连带责任保证和独立保函不具有补充性。债务加入人与连带责任保证人承担的都是连带责任，在债务人不履行到期债权或发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求债务加入人承担债务，或可以请求连带责任保证人在保证范围内承担保证责任。即在债务加入和连带责任保证中，债务加入人、连带责任保证人与债务人承担责任具有同时性。独立保函体现的是“先支付后解决争议”的商业理念，保函开立人承担的是见索即付的付款责任，即保函开立人的付款责任先于债务人履行债务。

3.责任范围的异同。保证责任范围限于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。债务加入人负担的债务范围，以加入时当事人的约定为限。独立保函开立人的付款责任，限于保函载明的最高限额，既可能高于也可能低于基础交易债务人所负债务。[7]

4.行权期限的异同。债权人须在保证期间内向保证人主张权利，保证人才承担保证责任。保证期间由当事人约定，当事人没有约定或约定不明确时，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月[8]，不发生中止、中断和延长。债权人向债务加入人主张权利的期限为3年的法定普通诉讼时效期，可中止、中断和延长。独立保函受益人要求开立人付款的，保函一般约定应在保函有效期内提出。[9]

5.追偿权的异同。就保证人与债务人的关系而言，承担了保证责任的保证人，享有向债务人的法定追偿权。而因债务加入人与原债务人之间成立的是连带债务关系，根据《民法典》第519条的规定，连带债务人之间是相互有追偿权的[10]，因此，债务加入人承担债务后，享有向债务人的追偿权。《独立保函规定》第9条也支持开立人依据独立保函付款后向保函申请人的追偿权。就保证人之间的关系而言，除非共同保证人约定可以相互追偿或保证合同明确为连带共同保证的，否则承担了担保责任的保证人无法向其他保证人追偿。法律对共同债务加入人和共同的独立保函开立人之间的追偿权并无约定，我们理解应参照共同保证人之间的追偿权规定处理。

三、独立保函需包含两个必B要件和一个可选要件。

基于对独立保函独立抽象原则的理解，基于对独立保函与保证、债务加入性质异同的分析，可以更准确理解《独立保函规定》第3条识别独立保函的规定。根据《独立保函规定》第3条规定，独立保函必X包含“载明据以付款的单据和最高金额”这两个必B要件，必X包含以下任一要件：（一）保函载明见索即付、（二）保函载明适用国J商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则、或者（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。以上独立保函的识别标准，业已在审判实践中得到了充分体现。例如，在中国水利水电第四工程局有限公司、中工国J工程股份有限公司信用证欺诈纠纷案[11]中，法院认为，案涉两份保函为铁路支行开立，以中工国J为受益人，承诺在中工国J请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其在保函最高金额内付款。同时，保函载明不可撤销、无条件、无需出具任何证明文件。根据案涉保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，且保函均载明据以付款的单据和最高金额，因此，案涉两份保函均为独立保函。在重庆兴农融资担保集团有限公司与重庆农韵香米业有限公司、黄保勇等追偿权纠纷案[12]中，法院认为，根据查明事实，案涉《不可撤销担保书》担保范围是主合同项下债务人的全部债务，包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金及其他一Q费用，并未载明担保的最高金额，该担保范围必X要依赖对基础交易的履行情况才能确定，即不符合独立保函的独立性，不具备独立保函的法定构成要件，故案涉《不可撤销担保书》应当认定为从属性保证，受担保法的调整。

但审判实践中如何把握《独立保函规定》第3条第3项识别独立保函的标准，即“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”存在一D争议。例如，在大连高金投资有限公司企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷[13]中，法院认为，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。我们理解，该判决的逻辑在于，既然工行星海支行支付保函款项的前提是德亨公司违约，那么工行星海支行在决定是否支付保函款项时，务必透过保函审查德亨公司在基础交易关系中是否存在违约，这就导致工行星海支行的付款义务未独立于基础交易关系。但在中信国安集团有限公司、北京银行股份有限公司绿港国J中心支行合同纠纷案[14]中，法院认为，在《投资合同》项下债务到期时，如国安集团没有依照约定按时全部清偿债务，人保公司有权要求北京银行承担保证责任。北京银行承诺在收到人保公司法定代表人或授权代表签字并加盖人保公司公章的书面索赔通知及本《担保函》正本原件后7个工作日内承担保证责任。上述条款表明北京银行的付款义务独立于《投资合同》这一基础交易，且北京银行仅承担相符交单的付款责任。但我们理解，案涉《担保函》约定了北京银行承担相符交单的付款责任的同时，还约定了“在《投资合同》项下债务到期时，如国安集团没有依照约定按时全部清偿债务，人保公司有权要求北京银行承担保证责任。”这将使北京银行在付款时，需要透过《担保函》审查《投资合同》履行情况，以判断《投资合同》项下债务是否期限届满？若期限届满的，国安集团清偿债务是否存在违约情形？必然导致北京银行在《担保函》中的付款义务并未独立于《投资合同》的履行情况。

[1]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，（2016年7月11日最高人民法院审判委员会第1688次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复〉等二十九件商事类司法解释的决定》修正）

[2]张勇健、沈红雨：《关于<审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，《人民司法（应用）》，2017年第01期。

[3]张勇健、沈红雨：《关于<审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，《人民司法（应用）》，2017年第01期。

[4]国J商会中国国J委员会编译：《国J商会见索即付保函统一规则》（URDG758），中国民主法制出版社，2010年4月版，第6条。

[5]殷敏、张晖：《“一带一路“实践下独立保函若干法律问题阐释》，《上海大学学报（社会科学版）》，2019年5月第36卷第3期。

[6]最高人民法院（2017）最高法民申320号民事裁定书

[7]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《<民法典>合同编理解与适用》（二），人民法院出版社2020年版，第1289页。

[8]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”

[9]国J商会中国国J委员会编译：《国J商会见索即付保函统一规则》（URDG758），中国民主法制出版社，2010年4月版，第14条：“向担保人交单应：i 在保函开立人地点或保函中指明的其他地点，并且ii 在保函失效当日或之前。”

[10]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第178页。

[11]最高人民法院(2019)最高法民终349号民事判决书

[12]重庆市D一中级人民法院(2020)渝01民终7437号、7407号、7424号民事判决书

[13]最高人民法院(2018)最高法民申5040号民事裁定书

[14]最高人民法院(2020)最高法民终717号民事判决书