关于独立保函的几个重要法律问题三：独立保函的开立和生效

《独立保函规定》[1]第4条第1款和第2款规定：“独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。”涉及独立保函的开立和生效。实践中，争议较大的问题包括独立保函的开立时间和载明生效事件的形式要件。

一、独立保函的开立时间

独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，是保函开立人对受益人作出的单方付款意思表示。独立保函的开立与生效，适用《民法典》关于意思表示的相关规定。

意思表示分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。有相对人的意思表示又可分为“以对话方式”作出的意思表示和“以非对话方式”作出的意思表示。由于独立保函由开立人以书面形式向受益人开立，开立人作出的付款承诺意思表示和受益人受领该意思表示不是同步进行的，有时间差。因此，独立保函属于“以非对话方式”作出的意思表示。

“以非对话方式”作出的意思表示的生效时间，有表示主义、发信主义、到达主义和了解主义四种模式。

（一）国J公约和URDG规定的独立保函的生效时间皆采用发信主义模式

《联合国独立保函和备用信用证公约》[2]和国J商会《见索即付保函统一规则》（国J商会第758号出版物）（“URDG”）[3]皆采用“脱离开立人控制”的标准，即发信主义模式。国J商会《见索即付保函国J标准实务》（InternationalStandard Demand Guarantee Practice for URDG 758）（“ISDGP”）作为URDG的配套文件，结合见索即付保函领域与URDG相关的Q球Z佳实务，对如何应用URDG做出了相应指引。根据ISDGP，独立保函的开立不采用表示主义模式，保函并不在其生成时生效，而在脱离担保人控制时开立，即担保人或（在由担保人代理人发出的情况下）其代理人（如代表担保人的外部法律顾问、受托递送保函的快递公司）发出保函时，保函方脱离担保人控制，保函才开立。而在经担保人签署的保函原件脱离担保人控制前，即便受益人从申请人或其他人处获得保函的复印件，保函不应被视为业已开立。也即独立保函的开立也不采用到达主义或者了解主义。[4]

（二）独立保函的生效时间亦采用发信主义模式

根据《独立保函规定》第4条规定，独立保函一经开立即生效，独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。因此，《独立保函规定》亦采用发信主义模式，具体可参照URDG“脱离开立人控制”的标准执行。

（三）《民法典》的“以非对话方式”作出的意思表示的生效时间，采用到达主义模式

根据《民法典》第137条第2款的规定，以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。可见，对于“以非对话方式”作出的意思表示的生效时间，我国《民法典》采用到达主义模式。例如，在渤海国J信托股份有限公司与汕头市东江畜牧有限公司、雏鹰农牧集团股份有限公司金融借款合同纠纷案[5]中，法院认为，渤海信托于2018年10月18日向东江公司发出的《宣布信托贷款合同项下贷款提前到期之律师函》，东江公司于2018年10月22日签收。渤海信托宣告贷款提前到期的意思表示应当为《宣布信托贷款合同项下贷款提前到期之律师函》送达东江公司之日，即东江公司签收之日2018年10月22日为贷款提前到期日。具体而言，以非对话方式作出的意思表示，意思表示到达相对人时生效。但若采用数据电文形式为意思表示形式时，何为“到达相对人”，则需要分两种情况讨论。一是相对人指定特定系统接收数据电文的，意思表示在数据电文进入该特定系统时生效。因为数据电文在系统中的传递瞬间即完成，从意思表示进入系统到相对人收到系统传来的意思表示，几乎没有时间差。数据电文进入特定系统时，也是数据电文到达相对人时。因此，意思表示在数据电文进入特定系统时生效。二是相对人未指定特定系统接收数据电文的，意思表示在相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。虽然数据电文在系统中的传递仍瞬间完成，但由于相对人未指定特定系统接收数据电文，因此，只有数据电文到达相对人使用的系统，并相对人了解到数据电文已到达相对人使用的系统时，方可视为意思表示也已到达相对人。

由于《独立保函规定》和《民法典》对意思表示的生效模式不同，导致独立保函的开立时间可能存在差异。具体如下表所示：

其中，环球同业银行金融电讯协会（SWIFT）系统是G际银行业指定用于银行间业务往来数据电文传输的系统。指定电子邮件地址时，视为相对人指定了特定的数据电文接收系统。在开立人将纸版独立保函扫描件发往非受益人指定的电子邮箱时，依《独立保函规定》和依《民法典》确定的独立保函的开立时间是不同的。这意味着，在此情况下，独立保函的生效时间不同，受益人得以索兑保函的开始时间也不同。这需要引起注意。

二、独立保函载明生效事件的形式要件

根据《独立保函规定》第4条第2款的规定，独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。其中，以预付款保函载明“保函自申请人收到受益人支付的预付款之日起生效”为典型。这种情况下如何确定保函的效力，我国审判实践有一个逐渐向URDG实践靠拢的过程。

（一）我国审判实践对独立保函载明生效事件的审查认定

在Z初的实践中，有法院判决通过审查独立保函对应的基础合同履行情况，来认定申请人是否收到预付款，从而认定预付款保函是否已生效。例如，在长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行独立保函纠纷案[6]中，法院认为，涉案五份预付款保函均载明：本保函自本行负责人或授权代理人签字盖章并在预付款到账之日起生效。鉴于保函约定的保证金额为Z高限额，故涉案保函均应在实际支付的预付款金额范围内生效。中博公司在对账函中确认收到长江岩土公司款项已经超过了5份预付款保函的预付款总额，故相应预付款保函下的预付款均已付足，涉案五份预付款保函均已生效。

在Z新实践中，有法院判决已基本遵循了URDG关于非单据条件的处理标准来审查认定该问题。例如，在凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司、洛阳航空工程建设有限公司信用证欺诈纠纷案[7]中，法院认为，本案中，由于实际接收预付款的账户是在卡塔尔商业银行开立而不是在中行河南省分行或中国银行其他分支机构开立，中行河南省分行无法根据自身记录确定卡塔尔航建是否收到预付款，在此情况下，中行河南省分行在《反担保预付款保函》中仅约定卡塔尔航建收到预付款后《反担保预付款保函》即生效，却未规定满足该条件的单据，也没有其他可以确定该条件是否满足的指数。因此，《反担保预付款保函》一经开立即生效。在该份法院判决中，法院业已注意到独立性是独立保函的核心特征之一，而相关条件的单据化则是独立性的重要体现。根据URDG第7条“非单据条件”的规定，保函中约定生效条件的同时，应规定表明满足该生效条件要求的单据。

（二）URDG对独立保函载明生效事件的认定实践

URDG认为“担保人处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约性为。”[8]因而，URDG第7条“非单据条件”规定：“除日期条件之外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求并不予置理，除非为了确定保函中指明提交的某个单据中可能出现的信息是否与保函中的信息不存在矛盾。”ISGDP更进一步指明，“担保人自身记录”仅X于在担保人（包括担保人在同一个国J的分支机构）处所开立账户的借项贷项的数额记录，不包括涉及担保人或其分支机构的其他操作记录。例如，在保函载明保函在开立信用证时生效，即便担保人或其分支机构开立、确认或通知了该信用证，该种情形也不属于第2条的“担保人自身记录”。而且，担保人在不同国J的分支机构视为不同的实体。即便担保人可以控制其境外分支机构的接待数据，担保人境外分支机构的账户记录也不属于担保人的自身记录。[9]

概括而言，虽然独立保函可以载明生效事件，但必X规定表明满足该条件要求的单据。除非根据担保人自身记录或者保函中指明的指数可以确定该条件是否满足，否则，担保人将视该条件未予要求并不予置理。就“收到预付款才生效”的条件而言，此类单据可以是约定接收预付款的银行账户及货币信息，也可以是进账证明或转账证明等。[10]

[1]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2016年7月11日最高人民法院审判委员会第1688次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复〉等二十九件商事类司法解释的决定》修正）

[2]《联合国独立保函和备用信用证公约》第7条第1款规定：“保函脱离担保人的控制范围即为开立。”

[3]国J商会中国国J委员会编译：《国J商会见索即付保函统一规则》（URDG758），中国民主法制出版社，2010年4月版，第4条规定第1款：“保函一旦脱离担保人的控制即为开立。”

[4]参见国J商会《见索即付保函国J标准实务》（International Standard Demand GuaranteePractice for URDG 758）第67、68、69和70。

[5]参见河北省高级人民法院(2018)冀民初127号民事判决书

[6]参见浙江省高级人民法院（2016）浙民初20号民事判决书

[7]最高人民法院（2018）最高法民终1216号民事判决书

[8]国J商会中国国J委员会编译：《国J商会见索即付保函统一规则》（URDG758），中国民主法制出版社，2010年4月版，第6条。

[9]见国J商会《见索即付保函国J标准实务》（International Standard Demand GuaranteePractice for URDG 758）第37和38。

[10]最高人民法院（2018）最高法民终880号民事判决书